Análisis del riesgo de la modificación retroactiva de la tarifa de las instalaciones solares fotovoltaicas en Weblogs de Yaaqui.com

La información publicada estos días en los medios, y compendiada en Industria propone recortar en 2.500 millones las primas a las renovables y Más noticias sobre la situación del nuevo marco legal para las renovables, puede llevar a pensar que se baraja un recorte de primas a la fotovoltaica, pero únicamente para aquellas instalaciones acogidas al RD 1578/2008, y no necesariamente a aquellas establecidas por el RD 661/2007 como siempre he tenido en mente. Investigando un poco he encontrado este magnífico análisis realizado por Yurena Medina para Castro, Sueiro & Varela Abogados que reproduzco íntegramente a continuación.

El riesgo de la modificación retroactiva de la tarifa de las instalaciones solares fotovoltaicas (en especial de las reguladas en el RD 1578/2008)

1. Planteamiento del problema: regulación de la tarifa

El RD 1578/2008 establece en su art. 11 que ?La tarifa regulada que le sea de aplicación a una instalación, de acuerdo con el presente Real Decreto, se mantendrá durante un plazo máximo de veinticinco años a contar desde la fecha más tardía de las dos siguientes: la fecha de puesta en marcha o la de inscripción de la instalación en el Registro de preasignación de retribución. Dicha retribución no podrá nunca serle de aplicación con anterioridad a la fecha de inscripción en el mismo.? Asimismo, la Disposición Adicional Quinta del RD 1578/2008 dispone que ?Durante el año 2012, a la vista de la evolución tecnológica del sector y del mercado, y del funcionamiento del régimen retributivo, se podrá modificar la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica.?

La regulación contenida en el RD 1578/2008 relativa al mantenimiento y, en su caso, modificación de la tarifa, difiere de la contenida en el RD 661/2007, ya que este último (i) establece una determinada tarifa durante los primeros veinticinco años y una tarifa reducida a partir de entonces, es decir, establece una tarifa durante toda la vida útil de la instalación; y (ii) por lo que se refiere a la modificación de la tarifa, dispone en su art. 44.3 que ?Durante el año 2010 (?), se procederá a la revisión de las tarifas, (?). Las revisiones a las que se refiere este apartado de la tarifa (?) no afectarán a las instalaciones cuya acta de puesta en servicio se hubiera otorgado antes del 1 de enero del segundo año posterior al año en que se haya efectuado la revisión.?

A la luz de lo anterior, cabe preguntarse si sería posible que a partir del año 2012 se modificase la tarifa asignada bajo el RD 1578/2008, afectando dicha modificación a aquellas instalaciones solares fotovoltaicas autorizadas bajo dicho RD 1578/2008 y que hayan entrado en funcionamiento con anterioridad a la entrada en vigor de dicha modificación. Como veremos más adelante, esta cuestión nos reconduce en realidad a otra de carácter más general y en absoluto nueva, a saber: la del grado de seguridad que cualquier inversor en instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial puede esperar en cuanto al mantenimiento en el futuro de las tarifas y primas asignadas en origen y por un determinado período de tiempo a la instalación de la que sea titular.

2. Modificación de las tarifas del RD 1578/2008

2.1 Interpretación de la CNE

La Comisión Nacional de Energía (CNE) ha tenido ocasión de interpretar el artículo 11 y la Disposición Adicional Quinta del RD 1578/2008 anteriormente citados, mediante Informe de 22 de octubre de 2009, en el que ha establecido que, en su opinión, la modificación del régimen retributivo a la que se refiere la Disposición Adicional Quinta del RD 1578/2008 debería ser, exclusivamente, de aplicación para las nuevas instalaciones que se inscriban a partir del año 2012. De esta forma, añade, dicha regulación sería coherente con lo dispuesto en el artículo 44.3 del Real Decreto 661/2007, donde se prevé una revisión del régimen económico en el año 2010, que sería aplicable a las instalaciones puestas en marcha a partir del 1 de enero de 2012.

Dicha interpretación es plenamente consecuente con la defensa de la irretroactividad de los cambios de tarifa que la CNE ha plasmado en diversos Informes, siendo el más reciente el Informe 30/2008, de 29 de julio de 2008, en virtud del cual se analiza la Propuesta del RD 1578/2008.

Nótese, no obstante, que la opinión de la CNE no es vinculante y que, en consecuencia, la opinión del Gobierno y, por supuesto, de los Tribunales, no está vinculada al criterio interpretativo de la CNE, pudiendo apartarse del mismo.

2.2 Modificación de las tarifas del RD 1578/2008: análisis de los requisitos

Debe contemplarse, por tanto, la posibilidad de que el Gobierno modifique las tarifas contenidas en el RD 1578/2008 y que dicha modificación se realice con carácter retroactivo (es decir, afectando a la energía vendida tras la modificación por las instalaciones solares fotovoltaicas ya autorizadas y en funcionamiento con anterioridad a la entrada en vigor de dicha norma).

Cabe plantearse si, de aprobarse dicho cambio normativo, podrían considerarse vulnerados determinados principios jurídicos, en particular: (i) el general de irretroactividad de las normas restrictivas de derechos (artículo 9.3 de la Constitución), y (ii) el principio de confianza legítima, consagrado en el artículo 3.1 de la Ley 30 /1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Pública y Procedimiento Administrativo Común.

(A) Irretroactividad

En cuanto al primero de ellos, la doctrina que, con carácter mayoritario, se mantiene sobre el particular por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, por su carácter aglutinador de otras anteriores, podemos citar la STS de 10 de julio de 1999), e incluso por el propio Tribunal Constitucional, establece que no todos los tipos de retroactividad conculcan el principio constitucional de irretroactividad de las normas. Así, en la STC de 24 de mayo de 1999 (coincidente con la doctrina mayoritaria del Tribunal Supremo antes referida) el Tribunal Constitucional señaló lo siguiente:

"(...) la prohibición constitucional de retroactividad sólo es aplicable a los derechos consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto, y no a los pendientes, futuros, condicionados ni a las expectativas."

A la luz de dicha jurisprudencia, una modificación como la analizada no supondría conculcación del principio de irretroactividad.

(B) Confianza legítima

Por lo que respecta a la confianza legítima, cabe analizar si, producido un cambio normativo que resulte perjudicial en relación con el régimen retributivo concedido al amparo de la legislación hasta entonces vigente, ello podría determinar el fundamento de un hipotético derecho de indemnización sobre la base del principio de seguridad jurídica. Sobre este principio, el Tribunal Constitucional ha señalado (STC 182/1997) que dicho principio, aun cuando no pueda erigirse en valor absoluto, pues ello daría lugar a la congelación o petrificación del ordenamiento jurídico existente (STC 126/1987), ni deba entenderse tampoco como un derecho de los ciudadanos al mantenimiento de un determinado régimen (SSTC 27/1981 y 6/1983), sí protege, en cambio, la confianza legítima de los ciudadanos, que ajustan su conducta económica a la legislación vigente, frente a cambios normativos que no sean razonablemente previsibles, ya que la retroactividad posible de las normas no puede trascender la interdicción de la arbitrariedad (STC 150/1990). La vulneración de la Constitución por parte de una norma retroactiva debe determinarse ?(?) después de analizar las circunstancias específicas que concurren en el caso, especialmente, la previsibilidad de la medida adoptada, las razones que han llevado a adoptarla y el alcance de la misma. Sólo después de una ponderación de los diferentes elementos en presencia es posible concluir si el art. 9.3 CE ha resultado vulnerado o si, por el contrario, la seguridad jurídica, que, insistimos, no es un valor absoluto, debe ceder ante otros bienes o derechos constitucionalmente protegidos? (STC 182/1997).

(b.1.) Previsibilidad

Aunque podrían esgrimirse algunos argumentos para defender que la disminución de las tarifas para las instalaciones solares fotovoltaicas autorizadas y en funcionamiento con anterioridad a dicha disminución no era ?previsible?, resulta esclarecedora la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2006 que sobre la ?previsibilidad? en un caso no idéntico pero sí muy similar al aquí analizado, establece lo siguiente:

?La misma consideración es aplicable al principio de confianza legítima, creciente e indebidamente aducido como argumento descalificador de no pocas modificaciones normativas que algunos agentes económicos reputan más o menos perjudiciales para sus intereses. Aducen las recurrentes que sus inversiones en la actividad de producción de energía eléctrica de régimen especial se hicieron en un determinado momento "confiando en que la Administración no cambiará las condiciones jurídicas que fueron determinantes para que (?) decidieran construir las instalaciones", premisa de la que deducen que la minoración de las primas posteriores al Real Decreto 2351/2004 respecto de las fijadas en el Real Decreto 435/2004 sería contraria a aquel principio. Tal razonamiento, referido a un mecanismo incentivador como es el de las primas en cuestión, no puede ser compartido. (?) El régimen retributivo que analizamos no garantiza, por el contrario, a los titulares de instalaciones en régimen especial la intangibilidad de un determinado nivel de beneficios o ingresos por relación a los obtenidos en ejercicios pasados, ni la permanencia indefinida de las fórmulas utilizables para fijar las primas. Del mismo modo que en función de factores de política económica de muy diverso signo (relativos al fomento de las energías renovables pero también a la planificación de las redes de los sectores de electricidad, además de otras consideraciones de ahorro y eficiencia energética) las primas e incentivos para la producción de energía eléctrica en régimen especial pueden aumentar de un año para otro, podrán también disminuir cuando esas mismas consideraciones así lo aconsejen. Siempre que, insistimos, se mantengan las variaciones dentro de los límites legales que disciplinan esta modalidad de fomento, el mero hecho de que la actualización o la significación económica de la prima ascienda o descienda no constituye de suyo motivo de nulidad ni afecta a la confianza legítima de sus destinatarios. Las empresas que libremente deciden implantarse en un mercado como el de generación de electricidad en régimen especial, sabiendo de antemano que es en gran parte dependiente de la fijación de incentivos económicos por las autoridades públicas, son o deben ser conscientes de que éstos pueden ser modificados, dentro de las pautas legales, por dichas autoridades. (?) Como bien afirma el Abogado del Estado, los titulares de las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial no tienen un ?derecho inmodificable? a que se mantenga inalterado el régimen económico que regula la percepción de las primas. Dicho régimen trata, en efecto, de fomentar la utilización de energías renovables mediante un mecanismo incentivador que, como todos los de este género, no tiene asegurada su permanencia sin modificaciones para el futuro. (?)?

Igualmente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2005, con ocasión de la impugnación del RD 436/2004, establece que ?Ningún obstáculo legal existe para que el Gobierno, en ejercicio de la potestad reglamentaria y de las amplias habilitaciones con que cuenta en una materia fuertemente regulada como la eléctrica, modifique un concreto sistema de retribución siempre que se mantenga dentro del marco establecido por la Ley del Sistema Eléctrico (...)?.

Finalmente, la misma postura se mantiene por parte de la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2009.

Asimismo, cabe señalar que el propio Consejo de Estado, en el Dictamen 1507/2008, sobre el Proyecto del RD 1578/2008 dispone, en relación con la Disposición Adicional Quinta, que ?Cabría plantear cuál es la finalidad y el sentido de este precepto. Resulta evidente que, en principio, la modificación del régimen retributivo puede realizarse en cualquier momento ?sin necesidad de esperar al año 2012-, siempre que se respeten los principios constitucionales y legales y, en particular, los relacionados con el principio de seguridad jurídica recogidos en el art. 9.3 de la Constitución. Sin embargo, también es cierto que uno de los riesgos más graves que puede afrontar una instalación consiste en el denominado ?riesgo regulatorio?, derivado de la inseguridad asociada a la posibilidad de modificar el marco jurídico de dichas instalaciones, en particular en lo que se refiere al régimen retributivo. Por ello, y a la vista de que uno de los objetivos de la norma consiste en disminuir en la medida de lo posible dicho riesgo, la finalidad que parece tener esta disposición consiste en poner de manifiesto la pretensión de dar cierta estabilidad a la regulación proyectada y anunciar que el marco retributivo podrá ser modificado en dicha fecha.?

(b.2.) Finalidad de la medida e interés público

Tal y como ha quedado expuesto, entendemos que una modificación de las tarifas establecidas en el RD 1578/2008 aplicable a instalaciones autorizadas y en funcionamiento con anterioridad a dicha modificación, podría entenderse por parte de los Tribunales como ?previsible? y en ningún caso mermadora del principio de confianza legítima.

Pero es que aunque se considerase absolutamente imprevisible, el propio Tribunal Constitucional ha considerado (STC 173/1996) que una norma de tales características podría ser conforme al principio de seguridad jurídica siempre que ?existieran claras exigencias de interés legal que justificaran que el principio de seguridad jurídica que, insistimos, no es un valor absoluto, debería ceder ante otro bienes o derechos constitucionalmente protegidos?.

Es decir, una modificación de las tarifas como la que ahora se analiza sería perfectamente legal, aunque fuese ?imprevisible?, si responde a exigencias de interés público (como por ejemplo, la reducción de gastos del sistema eléctrico).

3. Límites a la modificación de las tarifas del RD 1578/2008

Una vez afirmada la validez de un cambio de tarifas del RD 1578/2008 que afectase a instalaciones autorizadas bajo el RD 1578/2008 y en funcionamiento con anterioridad a la entrada en vigor de dichas modificaciones, cabe por último preguntarse si existen límites aplicables a dicha modificación y cuáles son estos.

El art. 30 (?Obligaciones y derechos de los productores en régimen especial?) de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico (la ?Ley del Sector Eléctrico?) establece, en su apartado 4, que ?El régimen retributivo de las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial se completará con la percepción de una prima, en los términos que reglamentariamente se establezcan (?) Para la determinación de las primas se tendrá en cuenta el nivel de tensión de entrega de la energía a la red, la contribución efectiva a la mejora del medio ambiente, al ahorro de energía primaria y a la eficiencia energética, la producción de calor útil económicamente justificable y los costes de inversión en que se haya incurrido, al efecto de conseguir unas tasas de rentabilidad razonables con referencia al coste del dinero en el mercado de capitales.?

En efecto, tal y como dispone la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2006 anteriormente comentada, ?Es cierto que en el caso que nos ocupa la fijación de las primas está sujeta a unas determinadas pautas normativas, según ya hemos expuesto, pero también lo es que el Consejo de Ministros puede, respetándolas, introducir variaciones cuantitativas en las fórmulas mediante las que se actualizan periódicamente las primas o en el cálculo de éstas. Si la modificación no se ha desviado de estas pautas legales ?y, repetimos, no se ha alegado en contra la vulneración del artículo 30 de la Ley del Sector Eléctrico? difícilmente podrá ser considerada contraria a derecho. (?) Mientras no sea sustituida por otra, la regulación legal antes reseñada (artículo 30 de la Ley del Sector Eléctrico) permite a las empresas correspondientes aspirar a que las primas incorporen en su fijación como factor relevante el de obtener «unas tasas de rentabilidad razonables con referencia al coste del dinero en el mercado de capitales» o, por decirlo una vez más con palabras del preámbulo del Real Decreto 436/2004, «una retribución razonable para sus inversiones». El régimen retributivo que analizamos no garantiza, por el contrario, a los titulares de instalaciones en régimen especial la intangibilidad de un determinado nivel de beneficios o ingresos por relación a los obtenidos en ejercicios pasados, ni la permanencia indefinida de las fórmulas utilizables para fijar las primas?.

Del mismo modo, dispone la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2009, con ocasión de la impugnación del RD 661/2007, que ?La única confianza que la empresa titular de la instalación podía legítimamente tener es la que la Ley del Sector Eléctrico le proporcionaba, esto es, la de obtener unas tasas de rentabilidad razonables con referencia al coste del dinero en el mercado de capitales o, en otros términos, una retribución razonable para sus inversiones?.

4. Conclusión

De conformidad con la normativa aplicable, y la interpretación que de la misma han desarrollado el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, entendemos que es posible que el Gobierno modifique las tarifas asignadas a las instalaciones solares fotovoltaicas autorizadas de conformidad con el RD 1578/2008 e imponga dichas nuevas tarifas a aquellas instalaciones que hubieran entrado en funcionamiento con anterioridad a la entrada en vigor de dicha modificación. No obstante lo anterior, y como ha expuesto el Tribunal Supremo, dicha modificación deberá respetar lo dispuesto en la Ley del Sector Eléctrico, es decir, deberá tener en cuenta los costes de inversión en que hayan incurrido los inversores y, en cualquier caso, permitirles obtener unas tasas de rentabilidad razonables con referencia al coste del dinero en el mercado de capitales.

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