Posible interpretación de la Disposición Adicional 2ª del RD 1578/2008 en Weblogs de Yaaqui.com

He recibido el siguiente e-mail. No está firmado ni sé de dónde proviene. Pego a continuación el texto para que pueda ser comentado y valorado.

A los que estén preocupados por la publicación del nuevo RD 1578/2008 para el sector fotovoltaico y en concreto para todos aquellos que han conseguido inscribir sus instalaciones en el régimen especial anterior a este (sobre todo en Andalucía), pero que aún no estén vendiendo energía, bien por tener las líneas inacabadas o por cualquier otra cuestión por la que no se hayan podido conectar todavía, os ruego que leáis con atención esta interpretación de un abogado especializado en el tema. Seguro que nos sirve a todos de defensa segura ante posibles "retroactividades" de la ley, y ya se sabe que unidos jamas...
Saludos.

ASUNTO: DISPOSICIÓN ADICIONAL 2ª R.D. 1578/2.008
1 de Octubre de 2008

.- El objeto de la presente nota es establecer un breve informe en relación con la posible aplicación de la DA 2ª del Real Decreto 1578/2.008, de 26 de septiembre, a instalaciones fotovoltaicas que con anterioridad a la fecha de 28 de septiembre de 2.008 hayan obtenido la inscripción definitiva en el Registro de instalaciones de Régimen Especial.

.- Con fecha 26 de septiembre de 2.008 se aprueba el Real Decreto 1578/2008, de retribución de la actividad de producción de energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica para instalaciones posteriores a la fecha límite de mantenimiento de la retribución del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, para dicha tecnología.

El citado Real Decreto, que fue publicado en el BOE de 27 de septiembre y entró en vigor al día siguiente, contiene una Disposición Adicional 2ª del siguiente tenor literal.

"Disposición adicional segunda. Comienzo de la venta de electricidad dentro del periodo de mantenimiento de la retribución

Con carácter general, a los efectos de lo establecido en el art. 17.c) y 22.1 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo será condición necesaria para la percepción de la tarifa regulada o, en su caso, prima, el comienzo de la venta de producción neta de energía eléctrica antes de la fecha limite que se establezca, justificándose mediante el conveniente registro de medida en el equipo de medida con anterioridad a dicha fecha."

.- LA POSIBLE APLICACIÓN RETROACTIVA DE LA DA 2ª.

Se plantea en primer lugar la posible aplicación retroactiva de la citada DA 2ª, esto es la exigencia a instalaciones fotovoltaicas que, a fecha de la entrada en vigor del RD 1567/2008 (28 de septiembre de 2.008), tuvieren todos los requisitos para ser acreedores del régimen retributivo previsto en el RD 661/2007, de 25 de mayo y que, sin embargo, no se encontrasen vendiendo electricidad, requisito este exigido por la citada DA 2ª.

Ello supone "prima facie" responder a la cuestión de si este requisito del "?comienzo de la venta de producción neta de energía eléctrica?" es en realidad un nuevo requisito o si ya venía exigido en la normativa anterior, es decir si se está añadiendo un nuevo requisito para percepción de la tarifa en relación con los establecidos en el RD 661/2007, de 25 de mayo.

En el régimen establecido por el RD 661/2007, la aplicación del régimen económico regulado en el mismo está asociada a la inscripción definitiva de la instalación en el Registro de instalaciones de producción en régimen especial según dispone su art. 14.1. Por su parte, el art. 12 del mismo RD 661/2007 al regular los requisitos necesarios para la obtención de la inscripción definitiva no recoge, entre los documentos justificativos del cumplimiento de tales requisitos, el acreditativo de la venta de la electricidad producida.

Desde el punto de vista de la legislación autonómica, y centrados exclusivamente en la Comunidad Andaluza, la legislación dictada por esta en desarrollo del RD 661/2007, concretamente el Decreto 501/2008, de 19 de febrero, por el que se regulan los procedimientos administrativos referidos a las instalaciones de energía solar fotovoltaica emplazadas en la Comunidad Autónoma de Andalucía (BOJA de 4 de marzo) , prevé en su artículo 13, refiriéndose a la inscripción definitiva, que "una vez ejecutada la instalación solar fotovoltaica se presentará por la persona titular de la misma (?) la solicitud (?) a la que acompañará la documentación exigida en el art. 12 del RD 661/2007 de 25 de mayo". No se exige en esta legislación autonómica el cumplimiento del citado requisito.

En definitiva, basta una lectura de la normativa mencionada para darse cuenta de que no era exigible, con anterioridad al muy reciente RD 1578/2008, de 26 de septiembre, el requisito de "?la venta de producción neta de energía?", para la obtención del RIPRE y, por ende, para disfrutar de la tarifa.

Una aplicación de la citada DA 2ª que exija el cumplimiento de ese requisito de venta de electricidad a fecha 28 de septiembre de 2.008 (fecha hasta la que se mantenía la tarifa regulada en el RD 661/2007 para las instalaciones que a dicha fecha dispusieran del necesario Registro, a tenor de lo dispuesto en el art. 22.1 del citado Real Decreto y en la Resolución de 27 de septiembre de 2007 del Secretario General de la Energía ?BOE del 29-) no es sino una aplicación retroactiva de la norma, aplicación proscrita por nuestro ordenamiento jurídico.

Tal aplicación retroactiva resulta contraria al principio de confianza legítima que forma parte del ordenamiento a título de principio general del Derecho consagrado en el artículo 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en conexión directa con los principios de buena fe (también recogido en el art. 3. de la citada Ley) y seguridad jurídica, consagrado en el art. 9 de la Constitución. Resulta obvio decir que a todos estos principios está estrictamente sujeta la Administración pública.

Para que este principio de confianza legítima resulte violado es necesario que resulte sorprendida la buena fe del operador, que la medida no fuera previsible, que no hubiera, en su caso, un adecuado periodo transitorio y que no se establecieran medidas compensatorias. Todos estos requisitos resultan claros en el presente caso de aplicarse retroactivamente la DA 2ª del RD pues se ha sorprendido la buena fe de quien creyendo que cumpliendo los requisitos del RD 661/2007 sería acreedor del régimen económico diseñado por el mismo; desde luego el nuevo requisito no era previsible y no se establece plazo transitorio alguno (de hecho si se exige su cumplimiento 28 de septiembre de 2.008 y el nuevo RD 1578/2008 entra en vigor el tal día no hay plazo material para cumplir).

En cuanto al principio de la seguridad jurídica merece destacarse el dictamen del Consejo de Estado 683/2007 en relación con el RD 661/2007 que, con cita de doctrina constitucional, señala:

"Sin duda, la seguridad jurídica es uno de los fundamentos del adecuado funcionamiento de una economía de mercado. La estabilidad en las reglas promueve la inversión en cuanto que permite a los agentes económicos evaluar los riesgos con un cierto margen de confianza. Sin embargo, dicha estabilidad es compatible con cambios legislativos, siempre que sean previsibles y derivados de exigencias claras del interés general. Como ha dicho el Tribunal Constitucional, debe asegurarse la protección de la "confianza de los ciudadanos que ajustan su conducta económica a la legislación vigente, frente a cambios normativos que no sean razonablemente previsibles" (STC 182/1997, de 28 de octubre, que se apoya en varias sentencias anteriores")."

La reacción frente a tal aplicación retroactiva no es sino instar ante los tribunales la nulidad de la citada DA 2ª del RD 1578/2008 por violación de los indicados principios de confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica (art. 9 CE, y art. 3 en relación con los arts. 62 y 63 de la Ley 30/1992) solicitando, igualmente, la correspondiente responsabilidad patrimonial de la Administración (arts. 139 y ss de la Ley 30/1992).

.- POSIBILIDAD DE QUE EL NUEVO REQUISITO SE ENCONTRARA IMPLICITO EN EL RD 661/2007.

Podría pensarse que el requisito de venta de electricidad se encontraba implícito en el RD 661/2007, pero ello no satisface la más mínima exigencia de seguridad jurídica, principio general de nuestro derecho como se ha visto. Tampoco el requisito de la claridad que ha de predicarse de cualquier norma jurídica.

Sólo mediante una interpretación absolutamente extensiva y voluntarista del art. 14.1 del RD 661/2007 (referido a los efectos de la inscripción, que no a los requisitos de la misma) podría llegarse a tal conclusión dado que, según este articulo, los efectos económicos derivados de la inscripción definitiva se producen "?desde el primer día del mes siguiente a la fecha del acta de puesta en marcha definitiva de la instalación?".

Por su parte, el art. 14.2 señala que la energía vertida como consecuencia de un funcionamiento en pruebas previo al acta de puesta en marcha definitiva y la posterior a la fecha de esta (pero antes del primer día del mes siguiente) se retribuye a mercado. Por tanto, una vez que se concede al acta de puesta en servicio se puede explotar la instalación (vid. art. 132 del RD 1955/2000, de 1 de diciembre). A partir de ahí llegar a pensar que ese requisito de venta se encuentra implícito puede descansar en el siguiente razonamiento: si en el orden cronológico va primero el acta de puesta en marcha y después el registro es lógico pensar que cuando se concede éste aquélla ya funciona pues sin acta no puede otorgarse el registro.

Ahora bien, esto no es nada evidente, siendo totalmente discutible tal conclusión. En efecto, el acta de puesta en marcha puede suponer un funcionamiento de la instalación pero quizá no una venta de la energía (que es el requisito en cuestión), sino un autoconsumo, por ejemplo; además pueden existir puestas en marcha que no requieran de tal funcionamiento (vid. art. 12.1 del Decreto 50/2008, de 19 de febrero, de la Junta de Andalucía).

Tal es así la falta de claridad que si el requisito ya estaba incluido (siquiera fuese implícitamente), ¿qué razón existe para explicitarlo ahora en la redacción de la DA 2ª del nuevo RD 1578/2008? La redundancia carecería de sentido.

.- LA INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA DA 2ª QUE SE DEFIENDE

No resultando admisible, desde el punto de vista jurídico, la aplicación retroactiva de la tan citada DA 2ª la interpretación que de la misma se defiende es que no afecta a las instalaciones fotovoltaicas inscritas definitivamente en el Registro de administrativo de instalaciones de producción de régimen especial con anterioridad (por ser precisos hasta el) 28 de septiembre de 2.008.

A nuestro entender ello puede venir determinado por lo siguiente:

.- La expresión "?con carácter general?" de la DA 2ª del RD 1578/2008 y la remisión de la misma a los arts 17.c) [que regula los derechos de los productores en régimen especial y, entre ellos, el recogido en el apartado c) relativo al derecho a percibir la tarifa o en su caso prima] y 22.1 [relativo al plazo de mantenimiento de las tarifas y primas reguladas hasta que se alcance un determinado objetivo de potencia] del RD 661/2.007, de 25 de mayo, supone la aplicación de esta DA 2ª a todo tipo de tecnologías de las instalaciones en régimen especial (vid. art. 2 RD 661/2007). Se trata, por tanto, de una norma general aplicable, a partir de la fecha de su vigencia (28-09-08), a las distintas tecnologías de modo que, a partir de ese momento, para acceder a las tarifas previstas en el RD 661/2007, de 25 de mayo, es necesario que "el comienzo de la venta de la producción neta de energía antes de la fecha límite que se establezca?".

.- Esta posición es coherente con la norma que se establece para la tecnología fotovoltaica en el nuevo RD 1578/2008. Esta es una norma especial, (frente a la general del RD 661/2007) aplicable exclusivamente para la tecnología fotovoltaica. Pues bien, el art. 8.1 del RD 1578/2008 prevé un plazo máximo de 12 meses para comenzar a vender energía eléctrica y la obtención del registro definitivo contado a partir de la inscripción en el nuevo Registro de Preasignación de retribución (el incumplimiento supone la cancelación de la inscripción en el citado Registro, inscripción que es el primero de los pasos para gozar de la tarifa prevista en el RD 1578/2008).

.- Por tanto, a partir de la fecha de entrada en vigor del nuevo RD 1578/2008, ya se trate de energía fotovoltaica o de cualquier otra tecnología, es necesario para acceder a la tarifa el comienzo de la venta de la energía eléctrica. Desde esta perspectiva, y siguiendo una interpretación sistemática y de conjunto de las normas, la DA 2ª no haría sino extender a todas las tecnologías la previsión que se establece especialmente para las fotovoltaicas en el art. RD 1578/2008.

.- La expresión "? fecha límite que se establezca?", antes de la cual debe empezarse a vender la energía, según el tenor de la DA 2ª debe referirse a la fecha que se fija a tenor de lo dispuesto en el art. 22.1 del RD 661/2007 (por propia remisión al mismo) "?una vez se alcance el 85% del objetivo potencia para un grupo o subgrupo establecido en los arts. 35 al 42 del presente real decreto?". En tal supuesto mediante resolución del Secretario General de la Energía se establecerá el plazo máximo, que no puede ser inferior a 12 meses, durante el cual aquellas instalaciones que sean inscritas en el Registro con anterioridad a la fecha de finalización del indicado plazo tendrán derecho a la prima o tarifa. Es de señalar que tal resolución (salvo para las fotovoltaicas que fue dictada con fecha 27-09-07, BOE del 29) no se ha dictado para ninguna otra tecnología, dado que no se han alcanzado los objetivos de potencia.

Por tanto, para estas otras tecnologías será requisito necesario que antes de que finalice la fecha que se establezca en la resolución que se dicte por el S. Gral. de la Energía hayan comenzado a vender electricidad.

.- El tiempo verbal utilizado en la expresión "?se establezca?", siguiendo una simple interpretación literal de la norma, hace que esta no puede referirse a la tecnología fotovoltaica, donde el plazo a que se refiere el art. 22.1 ya se ha establecido mediante Resolución del S. Gral. de la Energía de 27 de septiembre de 2.007 (BOE del 29). De acuerdo con este mismo criterio interpretativo, el tiempo verbal futuro del verbo "?será?" y no presente lleva a la conclusión que se trata de una condición que ha de cumplirse a partir del momento de entrada en vigor del RD 1578/2.008.

De haber querido el legislador que este nuevo requisito se aplicase a las instalaciones fotovoltaicas a que se refiere la Resolución del S. Gral. de la Energía lo habría dicho expresamente.

.- Imposibilidad material de cumplimiento del nuevo requisito. En efecto si se exige el cumplimiento de este nuevo requisito de comienzo de la venta de energía eléctrica "?antes de la fecha que se establezca?." y esta fecha es la establecida en la Resolución del S. Gral. de la Energía de 27 de septiembre de 2.007, es decir antes de 28 de septiembre de 2.008, es lo cierto que publicándose el RD 1578/2008, de 26 de septiembre, en el BOE del 27 y entrando en vigor (vid. DF 4ª) el 28 de septiembre de 2.008 no existe plazo material para cumplir.

.- Junto con todo ello, no debe olvidarse que (i) el RD 1578/2008 no deroga expresamente el RD 661/2007, por lo que éste debe desplegar todos sus efectos, lógicamente, en relación con las instalaciones con registro anterior al 28 de septiembre 2.008, (ii) la claridad del citado RD 1578/2008 (en particular su titulo, art. 1 y 2) en cuanto a las instalaciones comprendidas en su ámbito que son las que "?obtengan su inscripción definitiva (?) con posterioridad al 29 de septiembre de 2.009", ni (iii) tampoco determinadas cuestiones de técnica legislativa como es el hecho de que la disposición adicional sea tal y no una disposición transitoria y de que no se esté modificando expresamente el art. 12.1 del RD 661/2007 para incluir, en un nuevo apartado, el nuevo requisito del comienzo de la venta de energía.

Por todo lo expuesto, la conclusión de quien suscribe, que gustosamente somete a cualquier otra mejor fundada en Derecho, es que la DA 2ª del RD 1578/2008, de 26 de septiembre, no afecta a las instalaciones fotovoltaicas inscritas definitivamente en el Registro de administrativo de instalaciones de producción de régimen especial con anterioridad (por ser precisos hasta el) 28 de septiembre de 2.008.

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